Ce vendredi 21 octobre, Emmanuel Macron a annoncé que "la France avait décidé de se retirer du Traité sur la charte de l’énergie", ce Traité qui retarde, renchérit ou bloque la transition énergétique. C’est sans doute l’une des premières fois que des règles ou institutions nés avec la mondialisation sont officiellement reconnues comme antinomiques avec la lutte contre le réchauffement climatique. Voilà une brèche importante.
Le communiqué de presse du collectif Stop CETA Mercosur est à lire ICI. Ce qui suit est une analyse plus détaillée de la portée de cette décision et des défis qui restent à relever pour que cette décision soit pleinement satisfaisante
1. Pourquoi cette décision ouvre-t-elle une brèche ?
Par ces dispositions de protection des investisseurs dans le secteur de l’énergie, sans aucune prise en compte ni du défi climatique ni du besoin de transition et de sobriété énergétiques, le TCE incarne pleinement ces règles et institutions de la mondialisation qui ont fleuri dans les années 1990 et 2000 et qui aujourd’hui retardent, renchérissent ou bloquent la transition énergétique. Comment accepter de rester membre d’un traité qui permet à des industriels de poursuivre des États pour leurs politiques de fermeture de centrales au charbon (Pays-Bas), d’interdiction de forages pétroliers (Italie), de restriction sur l’utilisation des techniques d’exploitation les plus néfastes (Slovénie), ou d’adaptation des mesures de soutien aux énergies renouvelables (Espagne, France) ? C’est la première fois que des règles ou institutions qui organisent la mondialisation du commerce et de l’investissement sont reconnues officiellement comme étant antinomiques avec la lutte contre le réchauffement climatique. C’est un précédent et l’ouverture d’une brèche : au-delà du TCE, va-t-on enfin revoir le droit du commerce et de l’investissement à l’aune de l’impératif climatique ?
2. Pourquoi les annonces successives de l’Espagne, la France et les Pays-Bas changent la donne ?
L’Italie avait décidé de se retirer dès 2015. Seule, et en restant soumise aux dispositions de protection des investissements pour 20 ans (sunset clause – clause de caducité - voir plus bas). La décision de la France pourrait être d’une nature différente. Elle vient en effet après celles de l’Espagne et des Pays-Bas. Avant celle de la Pologne. Et sans doute avant de nombreux autres États qui vont sans doute considérer qu’il y a désormais bien assez de « gros » pays ayant pris une telle décision de sortie du TCE pour qu’ils puissent prendre une décision équivalente sans risquer de se retrouver isolés. Qui plus est parce qu’une proposition de retrait est également en discussion en Allemagne. La décision des Pays-Bas, pays qui est généralement vu comme l’un des États les plus favorables à la protection des investissements étrangers (accueil de nombreuses entreprises « boîte aux lettres » pour utiliser les nombreux accords de ce type dont disposent les Pays-Bas avec de nombreux pays tiers), est également perçue comme un tremblement de terre au sein des promoteurs des accords de protection des investisseurs. Un effet domino est donc possible, permettant de neutraliser les effets les plus néfastes du TCE.
3. Vers un retrait coordonné à l’échelle de l’UE ?
L’annonce d’Emmanuel Macron doit désormais se concrétiser. Deux grandes options sont possibles. La France décide de se retirer seule et de façon unilatérale. Il lui suffit pour cela de notifier son retrait aux autres États-membres du TCE et celui-ci sera effectif un an après que la conférence du TCE (plus haute instance de gestion du Traité) aura accusé réception de cette notification. C’est la voie qu’avait suivie l’Italie en 2015. Ce n’est pas celle qui est à préconiser aujourd’hui, compte-tenu du nombre d’États qui envisagent de se retirer du TCE. L’option de retrait la plus efficace serait un retrait coordonné et collectif de tous les États-membres du TCE désirant s’en retirer et d’obtenir une décision de cette nature à l’échelle de l’Union européenne. C’est d’ailleurs une des recommandations du Haut Conseil pour le climat. En effet, les États-membres de l’UE et l’UE en tant que telle sont membres du TCE. Ce n’est malheureusement pas encore gagné. Ce n’est pas l’option aujourd’hui que poursuit la Commission européenne. Celle-ci privilégie l’adoption du TCE modernisé (voir plus bas). Il faudrait que les États-membres de l’UE, lors d’un Conseil de l’UE, exige de la Commission qu’elle prépare une décision de retrait collectif de l’UE et que celle-ci soit votée au Conseil de l’UE, à la majorité qualifiée (55% des pays représentant 66% de la population de l’UE). Le plus rapidement serait le mieux. Avant le 22 novembre, date de la prochaine conférence des États-membres du TCE serait idéal. Mais cela est très incertain à ce stade.
4. La France et l’UE vont-ils être tenus pendant 20 ans par les clauses de protection des investisseurs prévus dans le TCE ?
C’est ce que l’on entend souvent dire depuis l’annonce d’Emmanuel Macron, sans doute pour dévaluer la portée de cette décision. Il faut en effet reconnaître que c’est l’un des aspects les plus nocifs de ce genre de traités de protection des investisseurs : l’existence d’une « sunset clause » (clause de caducité) qui engage les États se retirant de ces traités pendant une période donnée. Dans le cadre du TCE, cette clause dure 20 ans : « Les dispositions du présent traité continuent à s’appliquer pendant une période de vingt ans [...] à compter du moment où le retrait de la partie contractante du présent traité prend effet [1 an après la décision de retrait] (art. 47). Mais ce n’est pas une fatalité. Dans le cas d’un retrait coordonné d’un grand nombre d’États, et a fortiori de l’UE dans son ensemble, voire de l’UE et d’autres États-membres du TCE, il est possible de neutraliser cette clause si les pays quittant le TCE s’accordent conjointement pour que les dispositions du TCE ne s’appliquent plus entre eux dès qu’ils en seront sortis. Là aussi, c’est également une recommandation du Haut conseil pour le climat. Concrètement, si l’UE décidait de se retirer conjointement du TCE et de ne plus appliquer cette clause au sein de l’UE, plus aucun investisseur ressortissant d’un pays de l’UE ne pourrait poursuivre un autre État de l’UE au titre des clauses du TCE. Comme les poursuites intra-UE constituent une majorité des poursuites engagées au titre du TCE, une sortie conjointe des États-membres de l’UE, a fortiori avec quelques autres pays, neutraliserait donc la majorité des risques et dangers que représente le TCE.
5. Que va-t-il advenir du « TCE modernisé » ?
Face aux critiques, l’Union européenne avait consenti à accepter un processus de modernisation du TCE. Après plusieurs années de négociations, un texte avait été finalisé en juin dernier, puis soumis à la délibération des États-membres du TCE. Ce projet, qui n’a pas été rendu public, a néanmoins fuité : le voici. Loin de régler les problèmes soulevés, ce traité modernisé prévoit de prolonger la protection des investissements dans les énergies fossiles sur une trop longue période, ainsi que d’étendre la protection des investisseurs à de nouveaux investissements dans l’énergie (captage et stockage du carbone, biomasse, hydrogène, combustibles synthétiques, etc.), et donc, les risques de litiges. C’est ce projet de traité modernisé qui est aujourd’hui sur la table du Conseil de l’UE, et que la Commission européenne propose d’entériner pour que l’UE vote en faveur de son adoption définitive lors de la conférence des États-membres du TCE le 22 novembre prochain en Mongolie. Il serait inconcevable (mais pas impossible) que les États-membres de l’UE adoptent ce traité modernisé à la majorité qualifiée au Conseil de l’UE. Pas impossible car si la France a annoncé se retirer du TCE, elle n’a pas annoncé voter contre le TCE modernisé, tout comme les Pays-Bas. Va-t-on voir des États annoncer se retirer du TCE et dans le même temps voter pour sa modernisation ? Outre les ONG, la Fédération européenne des énergies renouvelables appelle les États européens à voter contre le projet de TCE modernisé. L’Espagne, les Pays-Bas, la France, la Pologne plus les abstentions de la Belgique et peut-être de l’Allemagne et d’autres pays doivent pouvoir, surtout si la France y met tout son poids diplomatique, empêcher cette adoption voulue par la Commission, la Suède, le Luxembourg, l’Autriche ou la Finlande. Il est important que les États-membres de l’UE ayant décidé de se retirer du TCE exigent de la Commission de proposer une décision conjointe de retrait à faire entériner par le Conseil de l’UE. Décision qui sera également prise à la majorité qualifiée. Pour cela, la France doit s’y investir diplomatiquement, avec détermination. Reste à savoir si une telle décision pourrait être prise avant l’Assemblée générale des États membres du TCE le 22 novembre prochain en Mongolie. Quoi qu’il en soit, c’est bien l’UE et ses États-membres qui ont la clef de l’avenir du TCE, y compris sous sa forme modernisée.
6. La France va-t-elle rester poursuivie par un investisseur allemand ?
Depuis le 2 septembre, la France est officiellement poursuivie au titre du TCE (détails ici) : l’entreprise allemande Encavis, producteur d’énergie renouvelable (EnR), et trois de ses filiales (Capital Stage Solar IPP, Société centrale photovoltaïque d’Avon-les-Roches, Le Communal Est Ouest) ont engagé une procédure d’arbitrage contre la France, procédure qui a été enregistrée le 2 septembre par le CIRDI. Ces poursuites font suite à la révision à la baisse des tarifs d’achat de l’électricité photovoltaïque, décidée par le gouvernement français en 2020. Ces poursuites ayant été notifiées à la France avant toute décision de sortie du TCE, elles ne seront pas annulées par la décision française de sortie du TCE. Néanmoins, suite à des arrêts de la Cour de justice de l’UE, les poursuites intra-UE pourraient être désormais considérées comme incompatibles avec le droit européen. Cette question n’est pas définitivement tranchée. Quoi qu’il en soit, sortir du TCE au plus vite et neutraliser sa clause de caducité est le meilleur moyen, et le plus rapide, pour éviter des poursuites futures.
7. Quel est l’agenda institutionnel désormais ?
24 octobre : la commission sur le commerce international du Parlement européen débattra du TCE le lundi 24 octobre après-midi (point 5 de l’ordre du jour – vers 15h30 ; ici en direct)
date du vote au conseil de l’UE du projet de TCE modernisé : le vote n’aura pas lieu lors du Conseil de l’énergie du 25 octobre au Luxembourg ; ce vote, s’il doit se tenir un jour, est à ce stade repoussé en novembre, peut-être via une procédure écrite ; la décision sera prise à la majorité qualifiée ; une opposition et/ou abstention de plusieurs pays pourraient empêcher son adoption ;
22 novembre 2022 : c’est la date où tous les États-membres du TCE doivent se réunir en Mongolie pour adopter le texte modernisé ; si l’UE n’a pas mandat de voter « pour », le texte modernisé ne sera pas adopté.